退休返聘者造成自身损害的归责原则

在我国延迟退休已成趋势的时代背景下，退休人员选择被用人单位重新雇佣、返聘的情况日益增多。退休人员与用人单位之间形成劳务关系无争议，但退休人员在向劳务单位提供劳务过程中非因第三方造成自身损害，应适用何种归责原则，实践中认识不一。

有观点认为：适用无过错责任原则，劳务单位不论有无过错均要承担相应赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人损解释”）第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”单位雇主较之个人雇主具有更强的经济能力和举证能力，理应承担更多社会责任，以加强对劳务人员的保护。

另一观点认为：适用过错责任原则，劳务单位根据过错程度承担相应赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“侵权责任法”）第35条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”从立法精神和实质公平的角度，适用过错责任原则可以体现对劳务关系双方权益的平等保护。

两者争议焦点为，直接适用人损解释第11条还是类推适用侵权责任法第35条。笔者同意第一种观点，理由如下：

从文义解释看，人损解释第11条明确规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”相反，侵权责任法第35条规范的是个人之间形成劳务关系的情形，其只能排除人损解释第11条适用的部分主体，不能直接作为个人与劳务单位之间侵权责任法律适用的依据。

人损解释颁布在前，侵权责任法颁布在后，根据“新法优于前法”原则，人损解释中与侵权责任法相抵触的规定失效，不相抵触的继续有效；　侵权责任法第35条对个人之间劳务侵权责任做出了新的规定，与其部分相抵触的人损解释第11条规定应部分失效部分继续生效。简言之，个人与劳务单位之间的侵权责任应当继续适用人损解释第11条的规定，个人与个人之间的劳务侵权责任应当适用侵权责任法第35条的规定。

然而，能否根据立法的精神和所谓的实质公平，类推适用侵权责任法第35条呢？笔者不以为然。首先，法律存在漏洞时才需要法官运用类推适用等法律解释方法进行漏洞填补，而不能拒绝裁判。侵权责任法施行之前，所有类型劳务关系中的侵权责任均是适用人损解释第11条之规定，侵权责任法仅对个人之间劳务侵权责任做出规定，并不能就此认定法律存在漏洞。

其次，法律的目的、精神等虽是法律解释中的重要考量因素，目的解释甚至成为一种独立的法律解释方法，但从侵权责任法第35条之规定并不能必然推出个人与劳务单位之间侵权责任，也应当适用过错责任归责原则的立法精神。退言之，侵权责任法如果真有此种立法精神，其为何不直接予以规定而留待法官填补漏洞呢？相反，法官动辄以抽象的立法精神选定裁判规范是最不符合“立法精神”的，其必须对主张的立法精神予以充分论证和说明。

人损解释将所有劳务关系中雇员受伤的侵权责任归责原则统一为无过错责任原则。侵权责任法对此进行了部分调整，将个人与个人之间劳务关系中雇员受伤的侵权责任归责原则，变更规定为过错责任原则。问题是，个人与单位劳务关系中，雇员受伤的侵权责任归责原则是否也应当随之变更为过错责任原则，从而再次统一劳务关系中雇员受伤的侵权责任归责原则。笔者认为，现行规定具有合理性，侵权责任法的部分调整是对人损解释的理性矫正，如再次统一将会“矫枉过正”。

首先，无过错责任是在过错责任基础上的一种严格责任，对保护受害人有利。一般而言，个人与单位在劳务法律关系中虽是形式上的平等主体，但经济实力悬殊，单位对雇员在雇佣活动中受伤证据的掌控和取得能力较强，适用无过错责任原则更有利于保护个人的合法权益；　

其次，劳务单位可以凭借较强的经济实力，通过购买意外伤害保险等，不断分散其经营风险；再次，无过错责任只是不考虑劳务单位的过错，但如果雇员在雇佣活动中存有过错而受伤，仍可以减轻劳务单位的赔偿责任。

总之，无过错责任原则较好地实现了个人与劳务单位之间利益的平衡，退休人员在雇佣或返聘中非因第三方受伤，应当由劳务单位承担无过错责任，而不能不顾两者地位的实质“不平等”，为追求所谓的”“平等”保护而适用过错责任原则，那将导致实质的不公正。

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